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最高法院民三庭庭长蒋志培: 关于适用最高法院新商标法三个司法解释的几个问题(一)

上传时间:2019-1-17 9:45:10

最高法院民三庭庭长蒋志培:  关于适用最高法院新商标法三个司法解释的几个问题(一)

 

2001年10月27日第九届全国人大常委会第24次会议通过了修改《中华人民共和国商标法》的决定,当年的12月1日商标法的修改决定生效施行。商标法的此次修改是按照世界贸易组织TRIPS协议对各成员保护知识产权的要求而进行的,是对商标的一次全面性修改。

面对修改后的新商标法,人民法院的商标案件审判工作面临一系列法律适用和具体实施程序问题亟待解决。2002年1月最高人民法院发布了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两个司法解释,解决了适用商标法中关于商标纠纷案件管辖、法律适用范围和诉前临时措施等亟待解决的问题。但商标法关于对侵权行为认定等重要法律适用问题还有待进一步解释和明确。

2002年初,最高法院民事审判第三庭着手起草《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的司法解释稿。经广泛征求专家学者、行政主管部门、各地人民法院、律师和企事业单位代表等的意见,经多次修改终于在2002的9月提出了送审稿。2002年10月12日最高法院审判委员会第1246次会议通过了该送审稿,10月16日《若干解释》公布并实行。这样,涉及商标法实施和审判商标权纠纷案件法律适用就有了三个主要的司法解释。当前和今后一段时间,人民法院对商标权纠纷案件依法审判时,在依照商标法、商标法实施条例的同时,也要适用这3个司法解释的各项规定,才能保证商标权纠纷案件审判的质量。

    《若干解释》共二十四条,涉及以下几个方面的内容:

    一、 对注册商标权造成其他损害的三种侵犯商标权行为

《若干解释》第一条对商标法第五十二条第(五)项进行了解释,规定了侵犯注册商标专用权行为的三种新的行为。商标法第五十二条规定了侵犯注册商标专有权行为的五种情形,其中第(五)项属于“兜底条款”,即“给他人的注册商标专有权造成损害的”。商标法实施条例第五十条对商标法第五十二条第(五)项做了进一步的规定,列举了两种情形:即在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

     根据人民法院审理商标侵权案件的实践经验,还有某些比较突出的侵害商标权的行为,应当明确规定出来,保证人民法院执法统一,更有效的对商标权进行保护。《若干解释》第一条规定了三种侵犯注册商标专有权的行为,以作为适用商标法和实施条例相关规定内容的补充。这三种情形包括:

     (一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的行为任何民事主体在市场经营交易中都要使用自己的名称或者姓名,特别是自然人以外的民事主体,如企事业单位法人,他们的名称都要经过工商行政主管部门办理登记手续。个体工商户等在经营中也可以起字号。民事主体的在市场经营中的名称字号,也成为重要的标识,起着区分民事主体和他们商品或者服务来源的重要作用。由于名称字号有地域性的特点,又由各地方工商行政管理部门注册登记,因此,在不同地区可能存在相同或者相近似的名称字号。

     注册商标是由文字、图形或者它们的组合等经过国家工商行政管理局商标局注册而授予的。不少商标注册人以自己企业的名称字号注册为商标。国家工商行政管理局对名称、字号的登记与商标注册分别由两个不同的部门办理。加之有些企业在登记自己名称字号时,出于种种动机使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字的情形。在实践中常出现企业名称字号与注册商标文字“撞车”的情形,有的不法民事主体故意在相同或者近似商品上突出使用他人注册商标文字,造成相关公众误认,搭他人注册商标的便车,侵害他人利益、淡化他人注册商标,从而破坏了诚实信用的市场竞争秩序。

      过去对此种行为是否侵权,缺乏明确规定。近几年来此类纠纷呈上升趋势。不少驰名商标权人对他人在广告、招牌、成品介绍等上突出使用自己的注册商标文字,叫苦不迭。对此种行为,虽然适用商标法第五十二条第(一)项的规定可以进行处理。但没有统一具体的执法标准,给各地法院办案带来困难。

      认定此种侵犯注册商标权的行为,要注意构成的条件:一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字;二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号;三是将名称字号与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用;四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。

     (二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的根据商标法第十三条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”的规定,对复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益强能受到损害的行为,要承担不予注册和禁止使用的法律责任。但在实践中,此类行为不但发生在行为人违法注册或者开始违法使用阶段,还会发生行为人长期使用或者持续使用,并造成已经注册驰保商标权人民事权益损害的阶段。此时,行为人要不要承担赔偿等其他民事责任。

      以往的工商执法实践,人民法院审判商标侵权纠纷案件实践,都有将此种行为和为侵权处理的先例和经验。在征求意见中,行政主管部门、专家学者等各个方面都提出,应当明确将此种行为归类于侵犯商标权的行为,以加强对驰名商标的保护。该司法解释采纳了这一意见。另外,我国参加的《保护工业产权巴黎公约》第六条规定了“在商标的主要部分构成上述驰名商标的复制或者仿制,易于产生混淆的”也应当适用前述的法律责任。因此,在该条司法解释规定中使用了“驰名商标或其主要部分”的表达。

     认定此种侵权行为,要注意:一是要掌握违法侵权行为的两个阶段,先是通过复制、摹仿、翻译等三种手段,后是作为三种手段的结果作为商标使用;二是复制、摹仿、翻译的对象是他人注册的驰名商标或该驰名商标的主要部分;三是将违法复制等的结果在不相同或者不相类似的商品上使用;四是造成误导公众,并且致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的后果。这些认定的条件,都需要法官在审理案件中根据具体案情来精心掌握、审慎判断。《若干解释》此条规定的情形,注意要与未注册驰名商标保护的规定相区别。未注册驰名商标的保护,后文将专门提到。

     (三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的随着高新技术的飞速发展,计算机网络已经成为社会经济生活的重要组成部分。涉及计算机网络和电子商务的侵犯注册商标权行为也屡屡出现。如果不将商标权的法律保护,延伸到网络世界,商标权的保护将是不全面的。但是也应当注意不能夸大侵犯商标权行为的范围,特别注意不能将不正当竞争等行为,作为商标侵权行为处理。实际上,在涉及计算机网络域名的民事纠纷中就已经遇到了侵犯商标权与不正当竞争行为的交叉与区分问题。

     2001年6月,最高人民法院公布实行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第七条规定,人民法院在审理域名纠纷案件中,对符合本解释第四条规定的情形,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。域名纠纷多有侵犯商标权行为存在,该条司法解释的目的之一,是划清侵犯商标权与不正当竞争行为的界限,认定侵权要依法,不能将不正当竞争行为也认定为侵犯商标权行为处理。

     《若干解释》第一条第(三)项从界定商标侵权行为的角度,明确规定了涉及网络域名和电子商务的侵犯商标权的情形。应当注意不是使用了他人注册商标的文字作为网络域名,并在该公司网页上提供了相关信息,就构成商标侵权。此类行为。只有具务前述条件,同时还要与相关商品交易的电子商务容易误认的,才构成侵犯注册商标权。这条规定为注册商标专用权在网络环境下提供了有效的法律保护。掌握此条规定,应当把握:一是要有将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名的行为;二是要有通过该域名进行相关商品交易的电子商务,所谓相关商品交易,即是指在同一种商品或者类似商品的交易;三是存在造成容易使相关公众产生误认的效果或者后果。

     通过对以上这三种侵犯注册商标行为的解释,人民法院在审判商标权纠纷案件中对认定商标侵权行为,已经有了九种具体行为标准:商标法第五十二条规定的四种;商标法实施细则规定的两种;本条司法解释规定的三种。对这九种行为,都应当依法认定为侵犯商标权行为,追究行为人的民事责任和行政责任。

二、对驰名商标的保护

在修改前的商标法规定中,对驰名商标基本上未作规定。司法法实践中遇到对驰名商标的保护,不得不从我国承诺加入的巴黎公约中找到依据。长期以来,对认定驰名商标的主体和方式在知识产权法律界和司法实践部门有争议。除对行政主管部门成批颁布驰名商标的做法有争论外,对人民法院能否认定驰名商标、如何认定驰名商标,法院内外也都有不同的声音。同时对驰名商标的不当炒作,从另外的角度又给驰名商标涂上些过分神圣的色彩。对驰名商标法律规定规定的不足和在社会上、舆论中对驰名商标过分的热度,形成鲜明的对照。人民法对驰名商标的认定问题,在审理计算机网络域名纠纷案件中逐步突显出来。

     2001年7月17日,最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。在该解释的第六条明确规定,人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。在该解释中还规定了对驰名商标认定的具体操作办法,比如人民法院认定驰名商标要在具体案件的审理中,要根据案情无需对商标是否驰名予以认定的,人民法院不予认定,等等。

     其实,人民法院在审理域名、商标等案件中,所涉案的商标是否驰名,是一变化中的待证客观事实。对驰名商标的认定,实质上是对变化中的案件事实的确认,也是人民法院行使审判案件查明事实的组成部分。法院在个案中对驰名商标做出认定,也是国际通行的做法。近年来,我国知识产权法理论界和实践部门,逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向意见。最高人民法院在具有法律拘束力的司法解释中对此予以明确,无疑对驰名商标的保护有利。商标法修改后,最高法院在《若干解释》中,对商标权纠纷审判中进一步解决该问题,具有重要意义。

     对驰名商标提供有效的法律保护,涉及的问题较多,包括认定驰名商标的主体,认定的标准、效力,以及对侵犯驰名商标权行为法律责任的追究等。这些内容涉及《若干解释》的第二十二条共有三款,第一条规定,人民法院审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。这就使人民法院在审理各类商标权纠纷案件中,都有权力和责任对驰名商标进行认定,为人民法院在审判中对驰名商标权进行有效保护奠定了基础。《若干解释》第二十二条第二款规定,认定驰名商标,应当依照商标法第十四条的规定进行。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素,或者称认定驰名商标的标准,共五项:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。人民法院在审查认定商标是否驰名时,应当依照以上标准进行。

     由于驰名商标的认定实行个案认定的原则,就有可能某一商标被认定为驰名后,权利人又有可能再次起诉请求认定其商标驰名。近年来,人民法院已经通过判决的形式,认定了一部分注册商标为驰名商标,国家工商管理局商标局也公告认定了一大批驰名商标。对于已经为法院判决和行政机关认定为驰名商标的,人民法院在商标侵权诉讼中是否驰名,是与商标注册人的经营和市场竞争密切相关,属于动态的事实,而不是一成不变的。所以存在着再次重新对商标是否驰名进行认定问题。但又要考虑方便当事人诉讼和人民法院审判,《若干解释》规定对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查;提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查。这样规定,就实事求是地简化了一部分认定程序,避免了重复劳动,充分尊重了当事人的意志自由,对提高办案效率有利。该款规定也从另外的角度释明了对驰名商标司法、行政认定的效力,仅在个案中;行政与司法认定的效力相同;当事人提出异议的,法院仍然要依照商标法第十四条规定的标准进行审查。

     对驰名商标权的法律责任,根据驰名商标在我国注册与否,分为两种情形。第一种情形,是前文提到过的《若干解释》第一条第(二)项的规定,作为一类侵犯商标权行为,应当承担包括赔偿在内的各项民事责任。第二种情形,是司法解释的第二条规定,依据商标法第十三条第一款的规定,复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名驰名或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任,并不存在适用其他民事责任问题。概括起来说,掌握和适用有关对驰名商标保护司法解释的规定,应当掌握以下要点:

     第一,人民法院依法享有权力认定商标是否驰名。纠正了过去认为只有国家工商管理局商标局才有权认定驰名商标,人民法院无权认定的不当认识。商标是否驰名,属于查明和认定案件事实问题,人民法院有权依法对此做出认定。

     第二,人民法院依法为驰名商标提供较一般注册商标更特殊的某些法律保护,包括括在与已注册商标不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,从而误导公众的行为,以及在未注册商标相同或者类似的商品上作为商标使用,从而容易导致混淆的行为。人民法院审理商标侵权纠纷案件,要根据案件的实际情况,如果依法可以认定被告侵,原告的权益能够得到保护,就不必对注册商标是否驰名做出判断和认定。

    第三,人民法院认定驰名商标采取个案认定原则,并应当依照商标法第十四条规定的各项因素进行审查。

     第四,以驰名商标是否在我国注册为基准,复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,行为人承担停止侵害的民事法律责任。实施上述行为侵犯已注册驰名商标的,属于商标法第五十二条规定的侵权行为,可以承担包括赔偿等在内的各种民事责任。这样规定符合TRIPS协议对驰名商标提供法律保护的基本要求和国际上的通行做法,同时出符合我国实际国情。

三、 商标侵权行为的认定

审判商标侵权纠纷案件最重要的环节,是对侵犯商标权行为的认定。根据商标法的规定。根据商标法的规定,认定侵犯商标权行为主要涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念或者事实的界定,以及人民法院对商标侵权行为认定原则问题。这是当前审判实践中亟待解决的问题。《若干解释》第八条至第十二条针对前述情况,对实践中长期使用但是一直没有明确规定的一些基本概念作出了解释。

     (一)关于相关公众 根据商标法的规定,判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准,因此,划定相关公众的范围就十分重要。《若干解释》第八条对商标法中规定的“相关公众”作了规定,商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说,商标法规定的相关公众包括两部分:一部分是与商标所标识的某类商品或者服务的有关的消费者,也就是最终消费者;二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中,涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。不是两部分人都涉及才构成商标法所称的相关公众。《若干解释》这样规定,不但符合我国商品、服务市场的实际情况,也与我国加入的国际公约规定的通行做法相一致。

     (二)关于商标相同与商标近似 根据商标法的规定,对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关。而对商标相同或者近似,法律、法规没有更具体的规定。因此,《若干解释》第九条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。其含义是指,从一般消费者的角度凭视觉,判断所对比的商标大体上不存在差别,就构成商标相同。

     《若干解释》第九条第二款规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

     实践中,因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似,总是构成注册商标的各个要素相近似。但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素,过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这正经要素:文字的字形、读音、含义;图形的构图、颜色;各要素组合后的整体结构。对立体商标,则存在:立体形状、颜色组合等。商标相近似的效果,应当达到容易使相关公众对所标识商品的来源产行误认,或者与此种来源于注册商标所标识的商品等有某种特定的联系。

     这样,最高人民法院就以司法解释的方式第一次明确规定了审判中经常使用的这两个概念,这也是涉及认定商标侵权必备的两种情形的法律规格。

     (三)关于类似商品、服务以及商品与服务的类似 在审判侵犯商标权案件中,对所涉及的商品或者服务是否为同种或者类似,是认定是否为侵权行为的又一重要事实。一般地说,同种商品和服务容易认定;类似商品和服务则地复杂得多。首先要解决的是判断类似的标准是什么,该标准都由那些要素构成。为了解决这一问题,《若干解释》第十一条界定了类似商品、类似服务和商品与服务的类似,便于法官适用法律中运用。该条第一款规定,商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该条第二款规定,类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。该条第三款规定,商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。

     根据上述规定,判断类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等;判断类似服务的要素包括服务的目的、内容、方式、对象等。同时,相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系、容易造成混淆的,也构成类似商品或者类似服务。

     在起草司法解释稿过程中,商标行政主管部门和一些专家提出实践中还存在商品志服务的混淆,司法解释也应当对此进行规定。经过调查研究和论证,最高人民法院审判委员会最后通过的该司法解释,对商品与服务之间存在使相关公众认为存在特定联系,容易造成混淆的,规定为构成商品与服务类似。

     在审理商标侵权案件中,法官判断是否类似商品时,是否受《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》商品服务分类的约束,是否以商品国际分类表确定类似商品或者服务进而判断商标侵权,实际部门和知识产权学术界的认识已经趋于统一,并且取得的共识符合国际上相关问题判断的标准。《若干解释》第十二条采纳了这种见解,此次明确规定,人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。所谓相关公众的一般认识,是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念,不受限于商品本身的自然特性;所谓综合判断,是指将相关公众在个案中的一般认识,与商品交易中的具体化情形,以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。同时可以参照商品服务的分类表的分类。

     一般地说,分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别,方便注册审查与商标行政管理,与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时,不能以此作为依据,仅可以作为判断商品类似的参考。

     (四)判定原则和比对方法 商标法第五十二条规定了侵犯商标注册专用权的各种行为,其中第一项规定未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为,属于侵权。其中对商标相同或者近似的判断,是认定此类侵权行为的关键环节之一。《若干解释》第十条对商标相同和近似作了界定,但人民法院如何认定商标相同或者近似,遵循什么原则认定,仍然需要给予明确答案。一般来说,判断商标相同或者近似要涉及判断主体的主观标准,对注册商标与被控的侵权商标比对的具体方法等。判断商标近似还要涉及注册商标本身的一些特定情况。

     为此《若干解释》第十条规定,人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又经进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。掌握上述原则依法判断商标相同或者近似,要注意把握以下几个要点:

     第一,要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。应当注意,商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务,以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中,受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定甄别商标相同、近似时,判断注意力也要回归到此种情景,也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力,专家的注意力过于专业可能性出现判断过严的情况。但出不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力,以他们的注意力判断又可能施之过宽,强能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普遍的、一般的注意力为标准。这就涉及到行为主体的一种行为能力的判断,审判实践中也称为认定商标相同或近似的主观标准。法官在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和产生新证过程中,都要坚持以相关公众一般注意力的标准。

     第二,准确地掌握对商标相同或者近的整体、要部和隔离的比对方法。按照消费者在市场中对商标的感知规律,审判和行政执法实践中常常运用商标整体、要部比对和将商标隔离开比对的方法,来判断商标的相同,特别是商标的类似。

     整体比对,又称为商标整体观察比较,是指将商标作为一个整体来进行观察,而不是仅仅将商标的各个构成要互抽出来分别进行比对。这是因为商标作为商品或者服务的识别标志,是由整个商标构成的,在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象,而不是构成该商标的某些单个要素。因此,当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别,但只要将它们集合起来作为一个整体,因此而产生的整体视觉,仍有可能使消费者产生误认,就应当认定为近似商标。反之,如果两个商标的部分组成要素强能相同,但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认,即整体视觉不同,就不能认定为近似商标。要部比对,又称为商标主要部分观察比较,是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照,是对整体比对的补充。此种比对方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说,消费者对商标的感受和留下最深的记忆,是商标的主要部分或者称要部,即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似,就容易造成消费者的误认,就可以判断为商标近似。

     隔离比对,又称为对商标的隔离观察比较,是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对,不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法,无论在进行整体比对还是要部比对时,都应当采用隔离比对的方式。一般地说,消费者寻找自己所要的商品,总是凭着以往头脑中对某件商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象,在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中,不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中,在消费者的思维中,多数情况下不是两种要比对的商标同时存在,而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标,与当前见到的商标的比较。

     在事后的侵权判定中,利用消费者的此种思维模式彩隔离观察比对的方法,更能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对,不同于消费者在市场中实际购买交易的情况,有可能使法官更关注两个商标的不同点,不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。

     所以,《若干解释》该条规定的基本内容,是要求法官在认定商标相同或者相近时,应当综合采用上述比对方法,关注商标的整体给消费者的感受,用时要比对商标的主要部分,并将侵权商标与注册商标隔离比对。采用这样方法,可以使法官更科学准确地判断侵权行为,从而保障办案的质量。

     第三,判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素。根据商标法第九条规定,注册商标应当具有显著特征,便于识别。显著性,又称识别性,是指将商标使用于商品或者其包装以及服务上时,能够引起一般消费者的注意,并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性,是注册商标的构成要件,是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说,应当都具有显著性,当实践中,其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强,如用文字、拼音字母等,可以组合成并未实际存在的文字字义,属于生造的文字,被控商标的“搭车”近似,很容易认定。对于显著性弱的商标,指挥他人商标与自己商标近似就相对难以判断。除了显著性外,对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。依据商标对社会影响的大小强弱,可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中,对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为人为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标,甚至驰名商标近似的商标,此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以,对显著性强、知名度高的商标,容易被当成目标受到不法侵害,应当提供更加充分的保护。在判断认定商标近似时,应当考虑商标的显著性与知名度要素。

四、商标侵权案件的地域管辖

商标侵权纠纷案件的诉讼管辖,分为级别管辖和地域管辖。关于级别管辖,最高人民法院于2002年1月公布的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条第三、四款作了明确规定。商标民事纠纷一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1—2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。目前全国400余个中级人民法院都可以依法受理商标民事纠纷案件。由于级别管辖的规定明确具体,实践中一般不会因级别管辖发行争议。但商标侵权纠纷案件的地域管辖,常常成为诉讼管辖争议的焦点。

民事诉讼法第二十九条规定了因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条规定,民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。多年的审判实践说明,侵权行为实施地比较容易确定和判断,不易发生争议。由于商标权等知识产权涉及到无形财产的保护,具有不同于一般民事纠纷案件的特殊性;商品商标附着于商品上,而商品又具有在全国范围的可流通性。使得实践中对民事诉讼司法解释的侵权结果发生地的理解,存在一定程度的混乱。多数管辖权争议都发生在侵权案件的地域管辖上,争议的焦点在于如何理解和确定“侵权结果发生地”。有的观点认为“原告受到了损害,原告住所地就是侵权结果发生地”,其结果则变成了“被告就原告”的管辖状况。这就违反了民事诉讼法确定的“原告就被告”的管辖基本原则。

     《若干解释》第六条的规定,对侵权行为实施地具体解释为商标法第十三条、第五十二条所规定的侵权行为的实施地。同时考虑实践中新出现的涉及大量侵权商品储存、隐匿,以及海关等行政机关对侵权复制品查封扣押的案件,管辖上尚不明确的情形,明确规定侵权商品的储藏地、或者海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地,被告的住所地,可以作为确定管辖的依据,而对侵权结果地不再另行规定。

     地域管辖的另一个重要问题,是涉及共同诉讼的商标侵权纠纷案件的管辖问题。因侵犯商标权的行为构成复杂,往往有不同的过程与环节。根据商标法及其实施细则条例的规定,侵犯商标专用权行为的表现形式包括使用的侵权行为,销售的侵权行为,以及伪造、擅自制造他人注册商标标识,销售伪造、擅自制造的商标标识,仓储等侵权行为。而这些行为实施地又往往不在一地。司法实践中存在当事人将使用者拉到销售地起诉,但又由于种种原因不起诉销售者的情况。当事人选择有利于已方利益的法院进行诉讼,本无可非议。但是一些人利用法律规定和司法解释不完善的情况大行“地方保护主义”,为了打赢官司将外地的被告强拉到本地诉讼,为不公正司法开方便之门。

     鉴于这些法律适用与实践中出现的复杂情况,该《若干解释》第五条规定了对涉及不同侵权行为实施地的若干被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地人民法院有管辖权。这样规定强调了只在进行共同诉讼的商标权侵权案件,才能在同一个侵权行为实施地的法院起诉,传唤多名被告到该法院应诉。否则仅仅对某一侵权行为提起诉讼,只能在该行为实施地的法院起诉,而不能选择在不被起诉的其他行为人的侵权行为实施地起诉。例如仅针对侵权商标使用行为提起的诉讼,该商标使用地人民法院有管辖权,当事人不能到该侵权商品销售地的人民法院起诉。

     正确理解和适用司法解释的上述规定,应当注意:1.对侵犯商标权民事纠纷案件,在符合上述规定的情形下,不再依侵权结果发生地确定管辖。其他司法解释中有关依侵权结果发生地确定管辖的规定,不再适用于商标权侵权纠纷案件。2.上述司法解释规定的查封扣押地,仅指海关、工商等行政机关查封、扣押侵权商品的地点。人民法院在诉前查封、扣押侵权商品的地点,不属于上述司法解释规定的查封扣押地。人民法院在审查当事人诉前申请采取临时措施时,首先应当确定自己有管辖权,不得因采取诉前临时措施而认为可以取得管辖权。3.在侵权商品储藏地或者扣押地,当事人可以起诉实施储存、保管、运输等行为的行为人,也可以起诉该部分商品的经销商、制造商,或者同时起诉各行为人。