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关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)

上传时间:2018-9-29 11:18:45

  第一条 以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
  以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;
  (二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;
  (三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;
  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以上的;
  (五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;
  (六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以上的;
  (七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
  (八)造成严重后果的。
  实施第二款规定的行为,数量或者数额达到第二款第(一)项至第(七)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
  第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。
  利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
  (一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;
  (二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;
  (三)造成严重后果的。
  第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
  第四条 以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的;
  (二)数量或者数额分别达到第一条第二款第(一)项至第(六)项两项以上标准二倍以上的;
  (三)造成严重后果的。
  实施前款规定的行为,数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(七)项规定标准二十五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准一百倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
  第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:
  (一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准十倍以上的;
  (二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准五倍以上的;
  (三)造成严重后果的。
  第六条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:
  (一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的;
  (二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务,收取服务费数额在二万元以上的;
  (三)为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在五万元以上的;
  (四)造成严重后果的。
  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
  第七条 明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:
  (一)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;
  (二)向淫秽网站投放广告二十条以上的;
  (三)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;
  (四)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;
  (五)为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在二万元以上的;
  (六)造成严重后果的。
  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
  第八条 实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:
  (一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;
  (二)接到举报后不履行法定管理职责的;
  (三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;
  (四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;
  (五)其他能够认定行为人明知的情形。
  第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理,数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。
  第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。
  第十一条 对于以牟利为目的,实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节,依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
  第十二条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站,是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。
  以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。
  第十三条 以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
  资深律师肖广盟经典案例之传播淫秽物品客观方面分析。
  传播淫秽物品罪相关案例
  律师巧辩恋足案,检方无奈把诉撤
  肖广盟律师
  广场赴约,坠入警察法网
  2009年7月中旬的一个下午,王明亮接到以前同事刘路的电话邀请其去泉城广场游玩后欣然赴约。一个多小时后,王明亮到达泉城广场的泉标附近。此时,一张网已经悄无声息地张开,周围几个便衣民警慢慢将其包围。在王明亮还没明白什么事情时,几个民警迅速将其抓获。王明亮事后才知道,刘路的邀请原来是个陷阱。
  刘路,男,34岁,是济南一家网络公司的老板,靠提供便民信息以及做网络广告挣钱。王明亮,男,24岁,2008年4月份经亲戚朋友介绍进入刘路所在公司打工。
  网络警察在日常巡查中发现一中文域名“恋足吧”的网站,通过注册会员形式传播淫秽物品。截止2009年5月份网站注册会员达1300余人次,含165张淫秽色情图片。而刘路就是该网站的创办人。警察经过技术手段将刘路在公司抓获。刘路经审讯供述网站是其建立的,但具体内容由王明亮负责。警察授意刘路与王明亮联系,诱捕了王明亮。
  爱好恋足,建立恋足网站
  2008年6、7月份,刘路想建立个网站投放广告,向王明亮征求建议。王明亮喜欢女人的脚,也就是有恋足的爱好,便向刘路建议建立个恋足的网站。刘路当时没有表明态度,但事后几天告知王明亮,已经申请注册了域名,开通了服务器,也做好了网站的框架结构。
  刘路在该网站上设定了两个管理员账户,要求王明亮负责网站的具体内容。刘路在建立网站结构的时候为提高点击率将栏目名称改为“SM文章”“SM图库”等。
  王明亮得到授权后,发布了一些关于恋足方面的文章和图片。刘路在该网站上设了一个GOOGLE广告。建立该网站不久,王明亮与刘路因琐事发生争吵离开了该公司。当时两人没有对该网站的管理情况予以说明。2009年7月份,网络警察发现该网站截止2009年5月份网站注册会员达20000多名,含165张淫秽色情图片。
  律师介入,决定无罪辩护
  王明亮被拘留后不到一月就办理了取保候审,与家人一起委托了鲁泉律师事务所肖律师。王明亮声称自己只发布了一些恋足的图片,没有发布任何与性行为有关的图片。肖律师接受委托后,积极与检察院联系复印了案卷。但是案卷里面的关键证据即存储160多张淫秽图片的光盘,公安机关并没有移交到检察院。直到案件移送到法院,律师才看到了期待已久的核心证据。
  主要证据有:一、刘路和王明亮的供述及其他证人证词,证明王明亮的确在刘路公司负责管理该网站。
  二、电子证物检查工作记录等,证明网站的内容。
  三、淫秽物品审查鉴定书,证明所发图片有161张淫秽图片。
  四、储存淫秽图片的DVD光盘。
  根据以上证据能够证明的内容是,他人(网名为“懂您”)在王明亮曾经管理过的恋足网站发布大量淫秽图片。律师认为这种行为不构成传播淫秽物品罪,并与王明亮及家人沟通,决定做无罪辩护。
  开庭审理,控辩激烈交锋
  2010年3月,法院公开开庭审理本案。公诉方指控,经被告人王明亮提议,刘路(另案处理,也没到庭)申请域名,建立“恋足吧”。二人任该网站管理员。被告人王明亮明知是淫秽电子信息而在自己管理的网站上提供直接链接,应以传播淫秽物品罪追究刑事责任。
  被告人根据律师的意见,简单陈述,自己没有发布淫秽图片,是否有罪由法律决定,自己不懂。但在法庭书记员预先输入电脑的陈述中却有“在自己网站上提供了色情信息直接链接”的表述,律师及时提请法庭将其予以删除。
  随后,公诉方开始了提问,其提问的重点在于王明亮是否在离开该公司后还有管理责任。辩护人也将重点放在此处,这是声东击西的考虑。对于关键的发问就只有一句“你的网站是否提供了色情信息的直接链接”,被告人王明亮称“没有”。自此,辩护人完成了调查阶段的主要任务。
  对于网站的会员数、点击量,等问题没法质疑,也对本案的定性不产生影响。因为淫秽图片的数量已经远远超过了法定数量。
  对于其他证据,辩护人只简单提下异议。在161张图片中,根据常人看都是很正常图片,一丁点的性暗示也没有,却定性为淫秽图片。辩护人向法庭提了异议,但没有申请重新鉴定,因为即使去掉三十张也达到了定罪的程度。
  法庭辩论阶段,公诉人仍将本案重点放在王明亮离开公司后是否具有管理的义务上。辩护人简单列明理由说明王明亮不具有管理的义务后开始进行了重点反击。辩护人称:恋足吧论坛上面的淫秽图片主要是超级版主“懂您”直接发布的,而并不是论坛提供的直接链接。(2010)3号司法解释,将允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽信息的行为定为犯罪行为。但本案发生在该司法解释生效之前,不适用本案。(具体见辩护词)
  开庭之后,公诉方申请补充侦查。但期限届满后,没有提供任何有关“提供直接链接”的证据。
  第二次开庭,公诉人第一轮辩论没有说话。辩护人称本案的关键不在于王明亮是否具有管理的义务,而是是否提供了色情直接链接。没想到公诉人却说,本案的关键就在于王明亮是否具有管理的义务,因为他人在他管理的网站上发布淫秽图片根据(2010)3号司法解释同样是犯罪行为。辩护人喜出望外,向法庭称,公诉人以“提供淫秽信息直接链接”为由起诉,现在却变更为“允许或放任他人发布淫秽信息”说明公诉人没有任何证据证明被告人“提供淫秽信息直接链接”,本案的起诉没有任何法律依据。公诉人声称以新的司法解释追究违反罪刑法定的原则。
  定罪无据,控方无奈撤诉
  经过两次开庭,王明亮传播淫秽物品案的法律问题论述的比较详细,检察院和法院都认为本案不适用新的司法解释。法院认定王明亮罪名成立,显然是违反罪行法定的基本原则,造成错案。
  最终,检察院决定撤回了起诉。第二次开庭后一周左右,法院通知被告人王明亮和律师领取了准许检察院撤回起诉的裁定书。本案自此终结。(注:此案发生时,上述司法解释二尚未生效。)
  传播淫秽物品罪司法条文
  最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(1998.12.17 法释[1998) 30号)
  依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
  第十六条 出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号,他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处。
  第十八条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在本解释第八条、第十条、第十二条、第十三条规定的有关数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准, 并报最高人民法院备案。
  从向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚,(《刑法》第三百六十四条第四款)
  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2004年9月6日起施行:
  第三条不以牟利为目的,利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;
  (一)数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;
  (二)数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;
  (三)造成严重后果的。
  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。
  传播淫秽物品罪犯罪形式
  根据《刑法》第三百六十四条一款、第三百六十七条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条(五)项规定,在互联网上犯传播淫秽物品罪有三种形式:
  1、在互联网上建立淫秽网站、网页。所建立的网站、网页上主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片。有关人体生理、医学知识的科学著作不属淫秽物品,包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
  2、在互联网上提供淫秽站点链接服务。行为人自己建立的网站、网页虽不属淫秽网站、网页,但在其网站、网页上与淫秽网站、网页之间制作链接服务。
  3、在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片。即在互联网上制作、复制、刊载、发送邮件等形式散布淫秽书刊、影片、音像、图片。
  一、犯罪构成
  (一)客体要件:本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序,在互联网上的犯罪对象不再是传统意义上的书刊、报纸、录音带、录像带等有形物品,而是载有淫秽内容的数据、信息程序。
  刑法意义上的淫秽并非等同于色情,《刑法》第三百六十七条定义淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像、图片等,并将有关人体生理、医学知识的科学著作和包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品范围之外。
  (二)客观要件:即客观方面表现为在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
  1、互联网就是国际互联网。
  2、淫秽网站、网页,即刊载主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片的网站、网页。