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关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用(三)

上传时间:2018-9-29 10:09:31

  5、关于撤销拍卖的条件。
  理论通说认为,人民法院的司法拍卖是公法上的拍卖,不同于平等主体之间的任意拍卖,因此,合同法关于合同效力的规定不适用于司法拍卖。但何种情形下应当撤销司法拍卖,是各级法院普遍面临的难题。《规定》第二十三条结合最高人民法院审委会讨论相关拍卖案例所形成的原则,对分歧较小的五种情形作了规定:(1)恶意串通。竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通故意压低拍卖价格,损害当事人或者竞卖人利益的,违反了拍卖公开竞价的技术要求,应当撤销。(2)竞买人竞买资格瑕疵。有的法律法规对于特定财产的竞买人有一定的资格限制,例如,商业银行法第二十八条规定:“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”这些对竞买人资格的强制性要求,属于公共秩序的一部分,强制执行程序也应当遵守。(3)非法限制买受人资格的。拍卖应当尽可能多地吸引竞买人参加竞买,违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同的竞买条件,将使潜在的买受人无法参与竞价,竞价不充分又会导致价格过低,损害债权人和债务人的利益。(4)不按规定进行公告。如果拍卖之前不能进行足够时间、足够信息的公告,则拍卖就会成为内部人的交易游戏,拍卖的公正性将丧失殆尽。只有赋予公告瑕疵以无效的程序后果,才可能遏制通过“暗箱”拍卖谋取不法利益的行为。但是,是否不按规定公告就一律撤销拍卖呢?有的意见认为,应当根据公告不充分对拍卖成交价格的影响来判断。有的意见则认为,凡是不按规定公告的拍卖一律应认定无效,否则,会给下级法院过大的自由裁量权。经过权衡,从严格规范人民法院拍卖程序的角度考虑,采纳了后一种意见。(5)对于实践中可能存在的其他严重违反拍卖程序而应撤销拍卖的情形以兜底条款进行概括:一是严重违反拍卖程序。一般的瑕疵不能随意撤销拍卖。二是损害了当事人或者竞买人的利益。损害利益的一般的表现形式,是使拍卖价格明显低于市场价格,这两个要件需同时具备,如果严重违反拍卖程序,但并未造成价格过低的后果,不宜撤销拍卖。
  6、关于公证担保债务的执行。
  关于担保债务是否赋予强制执行效力,存在争议。反对者认为,2000年最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》出台后,相关解读文章认为,担保债务不能赋予强制执行效力,应当继续贯彻这一精神。赞成者认为,担保债务与主债务一样都是债务的给付,并无特别之处。只要担保债务人自愿接受强制执行,债务真实且不违反绿的禁止性规定,没有不予执行之理。同时,赋予公证担保债务强制执行效力也符合扩大多元纠纷解决机制范围的理念。而且,公证法并未禁止对担保债务赋予强制执行效力,担保债务的强制执行已经在执行实践中普遍存在,银行金融机构作为债权人的担保债务相当一部分均通过公证债权文书执行程序实现,如果一律不予执行,将对金融债权的实现造成巨大的影响。《规定》第二十二条采纳了后一种意见。
  7、关于复议的结果。
  民事诉讼法及相关司法解释对上一级人民法院复议后如何作出复议裁定没有规定,实践中只能参照二审程序的规定作出裁定主文。《规定》第二十三条对复议审查进行规范。主要涉及三个问题:
  (1)关于异议裁定事实不清应否发回重审的问题。《规定》对此持肯定态度。主要是考虑,执行程序和审判程序并不完全相同,一些事实问题必须依靠执行法院才能查清,上一级人民法院没有相应的能力和手段,例如,被执行人是否确无财产可供执行就必须依赖下级法院的财产调查手段。但《规定》也对因证据发回重审作了一定的限制,即仅限于基本事实不清、证据不足的情况下才能发回。
  (2)关于异议裁定对案外人异议错误适用执行行为异议审查程序的处理。实践中的做法是撤销异议裁定,发回执行法院重新审查。我们认为,案外人异议和执行行为异议均由执行法院审查,只是再行救济的渠道不同而已,没有必要让执行法院再重新审查一次。依据《规定》第二十二条规定,此类情形,上一级人民法院发回异议发裁定作出的法院重新作出一份新的裁定,告知当事人提起执行异议之诉的权利即可。《规定》对此予以采纳。
  (3)限制了上一级人民法院发回重新审查的次数。为避免上一级人民法院滥用发回重新审查的权力,造成异议事项久拖不决,《规定》第二十三条第三款将发回重新审查的次数限定为一次。
  (三)关于案外人异议程序
  案外人异议的执行前置审查,是我国民事诉讼法的特有程序,对于过滤掉一些明显的执行错误起到了有益的作用。但是,它的审查任务和标准是什么?尤其是和其后的执行异议之诉有何区别?理论和实践界都争议颇大。《规定》主要从六个方面确立案外人异议审查的规则:
  1.关于案外人异议审查的内容。
  案外人主张的虽然是实体权利,但案外人异议程序审查的重点和普通民事审判程序审理的重点却不完全一致,民事审判程序着重于判断原告静态的权利是不是成立,案外人异议审查除了审查异议人是否拥有权利,还要进行动态判断,即其权利能不能阻止执行。具体内容在于三点:(1)案外人是不是权利人。案外人与其所主张的实体权利必须有法律上的直接利害关系,如果案外人并非权利人,例如公司股东对执行法院执行公司的财产主张异议,从法律上应当视为“无实益”。(2)权利是否真实合法。案外人的权利应当真实存在,虚假的权利不应保护。同时,权利来源应合法,非法取得的权利亦不应保护。例如,有明显的证据证明案外人与被执行人恶意串通转移财产的。(3)所主张的实体权利能否阻止执行。案外人对执行标的拥有权利并不一定能够阻止执行,例如,案外人对执行标的虽然拥有所有权,但因申请执行人系实现抵押权,其所有权不能阻止执行。
  2.关于执行标的权属的判断标准。
  案外人异议审查中,对案外人的实体权利是坚持程序审查还是实质审查,是《规定》起草过程中争议最多的问题之一。一种意见认为,案外人异议审查一般应当坚持形式审查,即根据登记、占有等执行标的外观权利表彰来判断权属。主要的理由是:(1)案外人异议制度建立执行前置审查程序的初衷,就是为了过滤掉一些明显成立或者不成立的案外人异议,例如查封登记在案外人名下的不动产,而把实质审查的任务交给执行异议之诉承担。(2)案外人异议审查的主要目的在于对案外人的实体权利主张成立与否迅速判断,只有十五日的审查期间,程序上对各方当事人的保障并不周全,难以承担实质审查的任务。(3)案外人异议审查的结论并非终局结论,无论什么样的结果,当事人或者案外人不服的,可提起执行异议之诉进行救济。反之,如果实质审查,势必混淆案外人异议和执行异议之诉不同功能。当然,如果法律或者司法解释赋予执行机构实质审查权,则属例外。例如,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称查封规定)第十七条所规定的无过错买受人的物权期待权,即属于此例。  另一种意见认为,从公平保护案外人合法权利的目的出发,案外人异议应当是实质审查,即应当根据执行标的实际权属状况来确定权属。因为,目前查封时对执行标的权属的判断坚持的就是形式审查的原则,如果异议审查和查封时的权属判断标准一致,则案外人异议制度没有意义,所以案外人对执行标的实体权属的确定,不受登记等制度限制,应当按照实际权属进行认定。  经最高人民法院审委会充分讨论,《规定》第二十五条原则采纳第一种意见,以形式审查为原则,以实质审查为例外。在审查案外人异议时,在权利人的判断上,尤其是在权属判断上,应当坚持以下具体标准:(1)执行标的为不动产时,如果有登记的,应当按照不动产登记薄判断。对于没有登记的建筑物、构筑物及其附属设施,可以根据土地使用权登记薄,同时结合建设工程规划许可等行政审批资料来判断,如果土地使用登记和行政审批一致,应当认定权利人为土地登记登记权利人;如果二者不一致,还要结合其他证据判断。(2)对于汽车、船舶、航空器等有登记的特定动产,应根据登记进行判断。这和物权法关于特定动产物权变动的标准有一定差异。因为,对执行程序而言,汽车、船舶、航空器作为高度移动的物,如果以占有作为判断标准,占有情况的瞬息变化,将成为执行机构的难以承受之重。当然,如果特定动产没有登记或者是其他不需要登记的动产,才退而求其次,根据实际占有情况进行判断。(3)银行存款和存管在金融机构的有价证券,根据金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断。有的公司出于经营需要,借用别人的账户进行资金和证券的存管,一方面,违反了相关管理制度;另一方面,其借用账户的信息并不对外进行公示,申请执行人和执行法院难以从技术上进行判断,如果其对被执行人名下账户中的存款和证券主张所有权,不应支持。但是,有的有价证券,例如国债,可能由信托公司等具备合法经营资质的托管机构名义持有,应当按照托管机构登记的实际投资人账户判断权属。(4)对于股权,可以分为两类,一类是上市公司股权,属于有价证券的范畴,应当以登记结算机构和证券公司的登记作为判断权属的标准;一类是非上市公司的股权,在公司法修改之后,工商管理部门仅仅登记股东名单,不再登记具体股权数额,具体的股权数额在其信息公示系统进行公示,应按照其登记信息和公示系统公示的信息进行判断。(5)对于前四类没有穷尽的其他财产权,例如商标权、著作权、债权,有登记的,按照登记判断;无登记的,则按照当事人之间的合同、持有财产的情况等证据进行判断。  需要提醒的是,案外人异议审查标准并非对案外人权利进行最终确权,而是为适应案外人异议的形式审查要求而采取的技术判断标准,案外人异议是否成立最终还要靠执行异议之诉判断。
  3.案外人的实体权利与申请执行人优先受偿权冲突时的处理。
  如果案外人能够提供证据证明其对执行标的拥有所有权或者其他排除执行的实体权利时,对其异议一般应当支持。但是,当执行标的之上存有申请执行人的担保物权等能够对抗案外人的优先受偿权时,因为担保物权性质上属于定限物权,优先于所有权,案外人异议不应支持。从实践中看,案外人对申请执行人享有担保物权的财产主张所有权的情形有两类:一类是担保人未经担保权人同意转让担保物,担保权人行使担保权时,受让人提出案外人异议。对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”质押权的行使也有类似的规定。从这些规定可以看出,担保权具有追及效力,受让人不得以其所有权阻止执行。  另一类情形是担保物在设定担保物权之后又被另案确权给第三人,担保权人行使担保物权时,案外人以拥有所有权为由提出异议的。此类情形,申请执行人基于物权法第一百零六条的规定,善意取得担保物权,不管担保物实际属于何人所有,均不影响担保物权的实现。  但是,如果法律和司法解释有特别规定则属例外,例如,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》赋予消费者对房屋的物权期待权,该权利可以排除不动产抵押权人的执行。
  4、案外人依据另案生效法律文书主张异议的处理。
  执行程序中,如何处理案外人依据人民法院、仲裁委员会作出的确认执行标的权属属于案外人,或者向其交付、返还执行标的的另案生效法律文书主张异议的问题,理论上和实践中存在三种不同的观点:  第一种观点认为,根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第102条第一款第三项规定,执行标的是其他法院或仲裁机构正在审理案件的争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的,执行法院应当中止执行。因此,无论对于执行法院还是执行当事人,另案生效法律文书均具有拘束力,执行法院不应当执行已经法定程序认定属于案外人的财产。  第二种观点认为,任何类型的另案生效法律文书对于申请执行人和执行法院均不产生既判力。因为,无论是另案判决还是仲裁裁决,其既判力都有主观范围的限制,仅限于参加诉讼或仲裁并受到程序保障的当事人及其担当人。而申请执行人并未参加被执行人与第三人之间的诉讼或仲裁程序,更没有受到充分的程序保障,另案法律文书的效力当然不能及于申请执行人,也不具有排除强制执行的效力。  第三种观点则认为,对另案生效法律文书应当具体分析,不能一概而论。对于基于所有权等物权请求权所进行的确权,应当承认其阻止执行的效力,而对于因合同或者合同解除、无效等债权请求权进行的确权,不能阻止执行。对于判决交付或者返还特定物的,亦照此原则处理。
  《规定》第二十六条综合以上几种意见,根据申请执行的债权种类、另案生效法律文书作出时间、基础法律关系的性质规定了不同的效力:
  (1)金钱债权执行。在金钱债权执行中,应当根据另案生效法律文书作出于执行标的被查封、扣押、冻结(以下统称查封)前后不同而对其效力作出不同认定。如果另案生效法律文书作出于执行标的被查封、扣押、冻结之前。根据纠纷的基础法律关系性质区分为两种情况:一种是案外人和被执行人之间因执行标的权属纠纷,或者借用、保管、租赁等不以转移财产权属为目的的债权纠纷,另案生效法律文书确认执行标的的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不能执行已经生效判决确认属于案外人的财产。另一种是买卖合同等债权纠纷,如果另案生效法律文书判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的,此时执行标的所有权仍属于被执行人,案外人只不过对被执行人享有物的交付请求权而已,其和申请执行人正要实现的金钱债权同属债权性质,不能排除执行,而应当依据查封先后确定先后受偿顺序。还要指出,案外人与被执行人之间的这类债权纠纷,本不应对执行标的作出确权判决、裁决,有的法院或者仲裁机构虽出于种种原因进行确权,但不能排除执行。  另案生效法律文书作出于执行标的被查封之后的。执行标的被人民法院查封之后,案外人只能通过案外人异议程序来主张排除执行的实体权利,其和被执行人通过另案诉讼、仲裁等程序作出的生效法律文书,无论主文内容是什么,由于申请执行人并未参加该程序,基于既判力主观范围的限制,对其并无约束力。人民法院在异议审查程序中,不受该法律文书的限制,也不应支持案外人的异议。但是,如果案外人的异议符合司法解释规定的其他保护条件,例如物权期待权保护,或者符合执行程序中的权属判断标准的,应当认定其异议成立。
  (2)对于交付特定物的执行等非金钱债权执行而言。如果案外人依据另案生效法律文书提出排除执行的异议,该法律文书对执行标的权属作出了与执行依据不同的认定,实际上是两个执行依据出现了矛盾,案外人的异议也属于对执行依据本身的异议,应当通过申请再审、提起第三人撤销之诉等程序解决。
  5、关于不动产受让人物权期待权的保护。
  不动产受让人的物权期待权可以区分为买受人物权期待权和预告登记期待权。买受人物权期待权最早滥觞于德国,经德国帝国法院确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。它是指对于已经签订买卖合同的买受人,在已经履行合同部分义务的情况下,虽然尚未取得合同标的物的物权,但赋予其类似物权人的地位,其对物权的期待权具有排除执行的效力。物权期待权的保护,最早见于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中,对具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护。其后,最高人民法院又在查封规定第十七条,将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产的买受人。对预告登记的物权期待权进行保护源于物权法的规定,保护的对象包括买受人在内的所有受让人。该法第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”《规定》在继续贯彻对受让人物权期待权进行保护精神的同时,对保护范围作了一定调整:将标的物缩小为不动产,主要原因是实践中主张此类异议的基本是不动产,其他有登记的财产,例如股权、商标权能否适用占有存在争议,而且问题并不突出。同时,区分不同的受让人主体,规定了不同保护要件:
  (1)对一般买受人物权期待权的保护。《规定》第二十八条对一般买受人物权期待权保护的要件,和查封规定第十七条相比有所区别:第一,受让人与被执行人签订有合法有效的书面转让合同。要求必须有书面合同,是基于城市房地产管理法第四十一条 “房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式”的规定。同时,也为执行机构甄别真实的买受人提供证据。第二,在价款交付上,和查封规定第十七条要求全部交付价款不同,买受人按照约定支付部分价款并且在人民法院指定的期限内将剩余价款交付执行的,也纳入保护范围。主要是实践中不动产买卖合同多是分期付款,案外人虽仅支付部分款项,但系按照合同约定的进度支付,如其将剩余价款按照人民法院指定的期限交付执行,不影响债权受偿,自然没有拒绝保护的道理。第三,查封前占有不动产。买受人物权期待权之所以要保护,就是因为买受人已经为取得物权履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示,尽管这种公示的方式较之法定的登记公示方式在效力上较弱。同时,要求在查封前已经占有不动产,也是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性。第四,没有登记的原因,主观上要求是属于案外人意志以外的客观障碍,否则,则应判断为其有过错。
  (2)对消费者物权期待权的保护。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明示,建设工程价款优先权优先于抵押权;建设工程价款优先权不能对抗已经交付所购商品房全部或者大部分价款的消费者。基于此,从逻辑上可以推论,抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权。《规定》第二十九条对消费者物权期待权保护,除了和一般买受人物权期待权保护一样要求合法有效的书面合同之外,还要求另外三个条件:第一,保护的对象必须是消费者。消费者是相对于经营者而言,是从经营者处购买商品或者接受服务的人。《规定》限定消费者物权期待权保护的对象是从房地产开发企业处购买商品房的买受人。普通民事主体之间的二手房买卖,不属于保护的范围。第二,依据消费者权益保护法第二条规定,消费者是为生活消费需要购买商品或者接受服务的人,因此,消费者一定是自然人,法人或者其他组织不在保护之列。《规定》限定案外人所购商品房系用于居住,也就是说保护的是买受人的生存权。至于买受人买房的真实目的是否用于居住,实践中形成了以房屋的性质是居住用房还是经营用房来区分是不是消费者的所谓“客观标准”。为了降低判断的难度,《规定》明确要求“受让人名下无其他用于居住的房屋”。这里的“无其他用于居住的房屋”,一般是指买受人在被执行房屋所在地长期居住,而其名下在同一地方无其他能够用于居住的房屋。第三,必须交付了百分之五十以上的购房款。前述建设工程价款司法解释将交付价款规定为“大部分”,自然产生了“大部分”的具体标准问题,《规定》从有利于消费者的原则出发,将大部分价款的标准确定为超过百分之五十即可。
  (3)对办理了预告登记的物权期待权的保护。预告登记制度的目的是促使以不动产物权变动为内容的债权请求权能够实现,实际上是物权期待权的一种保全制度,使登记物权人处分物权的行为对预告登记的权利人不生效力。因此,不动产预告登记的受让人,并不限于买受人,包括不动产买受人在内的所有受让人而言,其与所有权人达成转让不动产所有权的合意并以预告登记的形式对外公示后,是否具有排除强制执行的效力?从境外的立法例看,有两种立法模式:一种是德国模式。依据《德国强制拍卖法》和《德国破产法》的相关规定,预告登记请求权对破产和强制执行具有排除效力。[2]一种是我国台湾地区的模式。台湾地区“土地法”第79条之一规定:“预告登记,对因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。”但是,台湾地区立法例的教训也告诉我们,如果经过预告登记的物权期待权不具有排除强制执行的效力,必然驱使当事人通过求诸法院获取一纸具有强制执行力的文书来排除预告登记权利人的权利,使预告登记的规定几成具文。[3]正因如此,《规定》第三十条,对受让人经过预告登记的物权期待权在执行程序也予以保护。预告登记的受让人对于不动产之上的物权仅是期待权,并未履行本登记,其所有权的取得尚处于不确定状态,其异议能否被支持,还要视异议的具体内容而定:如果受让人请求排除处分,因所有权受让预告登记的目的就是排除包括强制执行在内的处分,应当予以支持;如果受让人请求阻止人民法院的查封,则应看是否符合预告登记物权的本登记条件,如果是,则其应确定无疑地取得物权,应当解除查封。否则,则不应解除查封。  需要指出的是,《规定》将物权期待权的保护限定在金钱债权执行程序中。这是因为,对于物之交付请求权的执行程序,由于涉及两个非金钱债权竞合时的受偿顺序,要结合申请执行的请求权本身性质判断,情况更为复杂,留待专门的规范解决。
  6、关于不动产租赁权的保护。
  “买卖不破租赁”是我国法律的一项原则,在合同法、担保法、物权法和相关司法解释中均有相应的规定。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”该规定说明,人民法院在执行程序中同样要保护承租人的租赁权,但也存在租赁权成立的标准不明问题。担保法司法解释第六十五条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第六十六条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”物权法第一百九十条亦作了类似规定。从法律和司法解释的文义看,租赁合同成立的同时租赁权即成立,人民法院就应保护。但是,在执行程序中,如果案外人持有租赁合同就保护其租赁权,存在两点难以解决的问题:第一,由于租赁合同没有登记或者其他公示制度,执行程序中难以识别租赁权的真实性,容易产生被执行人与案外人通谋倒签时间伪造租赁合同以干扰执行的问题。第二,在“一物多租”的情况下,多个案外人均持有租赁合同,难以确定保护哪一个承租人的租赁权。相比之下,台湾地区立法例则为我们解决此类问题提供了可资借鉴的思路。[4]。台湾地区民法典第四二五条规定:“出租人于租赁物交付后,终将其所有权让与第三人,其租赁契约对于受让人,仍继续存在。”其将承租人占有租赁物作为租赁权保护的要件,兼顾了承租人的保护和交易安全的需要。《规定》第三十一条在借鉴域外立法例以及总结地方法院保护租赁权的有益经验的基础上,对执行程序如何保护不动产承租人的租赁权明确了三个方面的内容:(1)在租赁权成立的标准上,区分了租赁关系中的债权行为与物权(学界也称为物权化的债权)行为。租赁合同成立,承租人仅享有租赁物的交付请求权,如欲享有物权的对世效力,按照物权的公示原则,应以占有的方式对外公示。(2)在保护的时间标准上,和物权法以及担保法司法解释规定相一致,租赁合同必须签订于查封之前,查封之后受查封效力所及,一律不能对抗申请执行人。(3)防止案外人与被执行人恶意串通,对于以不合理的低价承租不动产或者虚假支付租金的,人民法院经查实案外人存在此种行为的,应当驳回其异议。